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Prima di analizzare compiutamente l’istituto del Modello Organizzativo e di Gestione (MOG), è opportuno confrontare gli artt. 5, 6 e 7 del D.Lgs. 231/01 con l’art. 30 del D.Lgs 81/08, al fine di porre una significativa premessa: il reato che presuppone l’applicazione delle pesanti sanzioni previste dal D.Lsg. 231/01 deve essere commesso, da un soggetto apicale o da un dipendente, a vantaggio o nell’interesse dell’Ente.

La norma prevede, però, la possibilità dell’esimente. Vale a dire, l’Ente può evitare le sanzioni – applicabili anche in via cautelare, quindi, immediatamente dopo l’evento – se dimostra di aver adottato determinate procedure. Nello specifico, il meccanismo dell’esimente si applica in maniera diversa a seconda se il fatto è imputato a un soggetto apicale o a un dipendente.

Se è il fatto è addebitato a un soggetto apicale, l’Ente non risponde del reato se dimostra che:

1. ha adottato ed efficacemente attuato Modelli di Organizzazione e di Gestione (MOG) idonei a prevenire il reato;

2. ha istituito un Organo di Vigilanza (OdV) dotandolo di autonomi poteri d’iniziativa e di controllo sul funzionamento e sull’aggiornamento del MOG;

3. il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente il MOG;

4. non vi è stata omessa vigilanza da parte dell’OdV.Se il fatto è addebitato a un dipendente, l’Ente è responsabile solo se viene dimostrato che non vi è stata vigilanza, a meno che non sia stato “adottato ed efficacemente attuato” (ex comma 1, art 30, D.Lgs. 81/08) un MOG.

Interessante è il disposto del comma 5 dell’art. 30 D.Lgs 81/08 che presume conformi i Sistemi di Gestione adottati secondo le linee guida UNI INAIL o la norma OHSAS 18001, ai MOG ex art 30 , “per le parti corrispondenti”.

Diventano però necessarie alcune osservazioni.In primo luogo, la presunzione prevista dal comma 5 dell’art. 30 D.Lgs. 81/08 non richiede la certificazione dei Sistemi di Gestione: la considerazione sorge tanto più se si considera che le linee guida UNI INAIL non sono certificabili.In secondo luogo, occorrerebbe specificare cosa si intende per “parti corrispondenti”: premesso che le linee guida UNI INAIL e la norma OHSAS 18001 non prevedono né un sistema disciplinare nè un OdV, il comma 5 sottintende che i Sistemi Gestione Salute Sicurezza Lavoro (SGSSL) ex UNI INAIL e OHSAS 18001, per essere conformi ai MOG ex art 30 D.Lgs. 81/08, devono dotarsi sia di un Codice Disciplinare che sanzioni i comportamenti non conformi al MOG che di un OdV, con poteri autonomi, che vigili sulla corretta ed efficace applicazione del MOG.

In terzo luogo, la presunzione prevista dal comma 5 è una presunzione semplice e, in quanto tale, viene valutata secondo il libero apprezzamento del giudice, che deve determinare se il SGSSL è “efficacemente attuato”, ovvero se è idoneo a prevenire il reato.

Il quadro normativo diventa particolarmente significativo se si considerano le sanzioni previste dal D.Lgs. 231/01. L’Ente riconosciuto responsabile rischia, anche in via cautelare, sanzioni pecuniarie e interdittive di portata tale che alcuni commentatori le definiscono la “pena di morte per l’azienda”.Le sanzioni pecuniarie, infatti, possono arrivare fino al milione e mezzo di euro e vengono stabilite attraverso il meccanismo delle “quote”. Le quote variano a seconda della gravità del fatto e del patrimonio dell’Ente, in modo da assicurare l‘efficacia della sanzione.

Le sanzioni interdittive, temporanee o definitive, possono prevedere il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione e di pubblicizzare beni o servizi, nonchè la sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni.

Ma a chi si applicano le sanzioni?

Il comma 2 dell’art. 1 del D.Lgs. 231/01 indica come destinatari della norma gli “enti forniti di personalità giuridica, le società e associazioni anche prive di personalità giuridica”. Sono esclusi: lo Stato, gli Enti pubblici non economici e gli Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Di conseguenza, si ritiene che le sanzioni coinvolgerebbero le società di capitali (S.p.a., S.r.l., S.a.p.a), le società di persone, le società cooperative, le associazioni (anche non riconosciute), gli enti pubblici economici e agli enti privati concessionari di un pubblico servizio, mentre le ditte e le imprese individuali ne sembrerebbero rimanere fuori.Ciò almeno fino a pochi mesi fa: di recente, infatti, è intervenuta la Cassazione – Sentenza 20 aprile 2011, n. 15657 – la quale con riferimento all’art. 1 del D.Lgs. 231/01 ha affermato che “non cogliendosi nel testo alcun cenno riguardante le imprese individuali, la loro mancata indicazione non equivale ad esclusione, ma, semmai a un’implicita inclusione dell’area dei destinatari della norma”.

Da quanto brevemente analizzato, emerge un quadro normativo molto severo per chi, oggi, intende fare impresa. Difatti, se è vero che l’imprenditore non è obbligato a dotarsi di un MOG, è pur vero che i gravi rischi a cui l’azienda va incontro non possono lasciarlo inerte.A seguito di un’attenta riflessione, pare che il legislatore, nel disegnare un quadro normativo tanto severo, abbia voluto “alzare il tiro” e punire non solo il singolo comportamento del Responsabile (Datore, Dirigente, Preposto o Lavoratore), ma il cosidetto “difetto di organizzazione” dell’Ente.

In altre parole, pare abbia voluto punire le aziende prive di una struttura organizzativa idonea a garantire una produzione stabile nel tempo. Più precisamente, pare abbia inteso punire le aziende che, attraverso comportamenti spregiudicati, costituiscono un pericolo per l’intero sistema.Non è un caso, infatti, che l’impianto legislativo di cui si tratta sia nato nel 2001, in seguito agli “scandali” Parmalat e Cirio.

Tale impostazione, però, ad avviso di chi scrive, mal si adatta all’impresa individuale.Dunque, la scelta della giurisprudenza di applicare il D.Lgs. 231/01 anche alle ditte individuali appare inopportuna, tanto più se considera che il comma 5 bis, dell’art. 30 D.Lgs 81/08 (aggiunto dall’art. 20, comma 1 D.Lgs. n.106/09) – “la commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro elabora le procedure semplificate per l’adozione e l’efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza nelle piccole e medie imprese” – prevede MOG più snelli ed economici per le realtà medio-piccole.

Non bisogna dimenticare, infatti, che la realtà aziendale italiana si fonda sull’impresa “a modello familiare”: ovvero, l’azienda in cui la figura del datore di lavoro e del proprietario coincidono. Tali aziende, per costi, struttura e organizzazione, incontrano enormi difficoltà a dotarsi di un MOG che, invece si integra perfettamente in un’azienda di grandi dimensioni. In definitiva, non sembra appropriato applicare sanzioni pensate per altri modelli aziendali (“modello capitalistico”) e per altre forme di reato (reati commessi dai “colletti bianchi”) a organizzazioni dalle dimensioni completamente diverse, dalla diffusione tanto capillare sul territorio e dall’importanza socio-economica fondamentale per il nostro Paese. Con l’auspicio che la commissione consultiva adotti a breve le procedure semplificate di cui al comma 5 bis, art. 30 D.Lgs 81/08, un importante contributo alla predisposizione di MOG è stato dato dall’Inail attraverso l’aumento dello “sconto” sui premi e i finanziamenti ISI.

In base al decreto ministeriale 3 dicembre 2010, che ha riscritto il testo dell’articolo 24 del D.M. 12.12.2000, la riduzione di tasso è riconosciuta in misura fissa, in relazione al numero dei lavoratori-anno del periodo, come segue:Lavoratori-anno riduzione:

fino a 10                  30%

da 11 a 50                23%

da 51 a 100              18%

da 101 a 200            15%

da 201 a 500            12%

oltre 500                    7%

I prerequisiti per chiedere l’agevolazione sono il rilascio della regolarità contributiva e assicurativa (DURC) e il rispetto gli incentivi inail determinanti per investimenti in salute e sicurezza.

Il Modello Organizzativo e di Gestione (MOG) delle disposizioni obbligatorie in materia di prevenzione infortuni e di igiene del lavoro. Inoltre, è necessario che l’azienda abbia effettuato, nell’anno precedente a quello in cui chiede la riduzione, interventi di miglioramento nel campo della prevenzione degli infortuni e igiene del lavoro.La domanda all’Inail va presentata entro il 28 febbraio (29 febbraio in caso di anno bisestile) dell’anno per il quale la riduzione è richiesta.

Per quanto riguarda la regolarità in materia di prevenzione infortuni e igiene del lavoro, il requisito s’intende realizzato qualora siano osservate tutte le disposizioni obbligatorie con riferimento alla situazione presente alla data del 31 Dicembre dell’anno precedente a quello cui si riferisce la domanda.

Per fruire della riduzione, è necessario che, al momento della concessione del beneficio, i datori di lavoro siano in possesso dei seguenti requisiti:

• applicazione integrale della parte economica e normativa degli accordi e dei contratti collettivi nazionali e regionali, territoriali o aziendali, laddove sottoscritti, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché degli altri obblighi di legge;
• inesistenza, a carico del datore di lavoro o del dirigente responsabile, di provvedimenti, amministrativi o giurisdizionali, definitivi in ordine alla commissione delle violazioni, in materia di tutela delle condizioni di lavoro, di cui all’allegato A del Decreto Ministeriale 24 ottobre 2007 o il decorso del periodo indicato dallo stesso allegato per ciascun illecito (cosiddette “cause ostative”); • possesso della regolarità contributiva nei confronti di Inail e Inps e, per il settore edile, anche delle Casse Edili.Sono inoltre previste agevolazioni per finanziamenti ISI, in attuazione dell’art. 11, comma 5 di D.Lgs. 81/2008.

Esse hanno l’obiettivo di incentivare le imprese a realizzare interventi di  miglioramento dei livelli di sicurezza e possono consistere in progetti di investimento, formazione, adozione di modelli organizzativi e di responsabilità sociale.

L’incentivo è costituito da un contributo in conto capitale nella misura dal 50% al 75% dei costi del progetto.Il contributo stanziato è compreso tra un minimo di 5.000 euro e un massimo di 100.000 euro.

Per gli importi maggiori può essere richiesta un’anticipazione del 50%.

Gli incentivi predisposti dall’Inail costituiscono un contributo determinante per gli investimenti in salute e sicurezza sul lavoro.Infatti, se è vero che la sicurezza è un investimento e non un costo – in quanto l’infortunio occorso a un operaio, oltre che una tragedia umana, rappresenta anche un grosso danno alla produzione – è anche vero che implementare e mantenere un MOG comporta per l’azienda non solo un costo (iniziale e periodico), ma anche la “perdita” di giornate lavorative per i dipendenti coinvolti nei protocolli del sistema.

Tuttavia, per la diffusione dei MOG, sembra indispensabile l’intervento del legislatore affinchè semplifichi e adatti le complesse procedure modellate sui SGSSL della OHSAS 18001 alla più modesta dimensione delle aziende nostrane.

D’altro canto, un’azienda priva di un MOG – e quindi sanzionabile ex D.Lgs. 231/01 – deve essere considerata a tutti gli effetti un’azienda “a rischio” e, in quanto tale, se oggi viene esclusa dai finanziamenti e dalle agevolazioni pubbliche, in un prossimo futuro sarà probabilmente estromessa anche da quelle private.

Il sistema bancario, infatti, difficilmente concederà prestiti a Enti che rischiano di scomparire dal mercato al verificarsi di un infortunio sul lavoro.La necessità di una semplificazione dei MOG diventa quindi impellente.

Fonte :sicurezzaelavoro.org

avv. Guglielmo Vairo